RASSEGNA STAMPA

Gare, il Tar Campania estende la portata del conflitto di interessi: vale anche per le partecipazioni tra società

Con un'interessante pronuncia il giudice amministrativo ha recentemente focalizzato la sua attenzione sul conflitto di interessi nelle gare d'appalto, anche alla luce della previsione normativa contenuta nel nuovo codice appalti e finalizzata alla regolamentazione dell'istituto. L'art. 42 del Dlgs n. 50/2016 afferma, infatti, che si ha conflitto d'interessi quando un soggetto interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, avendo, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza, a presidio anche dei valori di trasparenza.

Nella condotta da tenere nel caso concreto si richiama espressamente l'obbligo di astensione (da parte di tutti i soggetti coinvolti) previsto dall'articolo 7 del Dpr 16 aprile 2013, n. 62, in presenza «di interessi propri ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente», e con disposizione di chiusura «in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza».

La sentenza

Sul punto, Il Tar Campania – Salerno, con sentenza n. 524 del 6 aprile 2018, ha avuto modo di evidenziare la portata estremamente ampia e atipica della nozione di conflitto di interessi, soprattutto in considerazione della sua finalità di tutela della concorrenza e dell'imparzialità. Giova rilevare, in proposito, che le finalità di tutela sottese alla disciplina comunitaria e nazionale sembrano aver ispirato la scelta legislativa volta ad escludere una disciplina univoca del conflitto di interessi, ritenendosi più opportuno, sul piano amministrativo, indicare unicamente una soglia minima di contenuto e di tutela, attribuendo all'art. 42 del Codice un carattere meramente esemplificativo che ne accentua la portata di principio generale. In particolare, la pronuncia, ritenendo sussistente la fattispecie di conflitto di interessi nella situazione in cui l'aggiudicataria di una gara era una società interamente posseduta da una seconda società a sua volta interamente posseduta da una terza società le cui quote erano interamente possedute dall'Ente appaltante, estende, altresì, la locuzione "personale" ad ogni tipologia di soggetto giuridico che in base ad un titolo legislativo o contrattuale sia in grado di impegnare validamente la Pa nei confronti di terzi, quindi non solo ai suoi dipendenti subordinati, ma soprattutto ad organi ed uffici direttivi e di vertice che rischiano di condizionare maggiormente l'operato dei vari operatori del settore.

Ad avviso del giudice amministrativo i suddetti rapporti e/o legami societari configurano comunque una sorta di cointeressenza di fatto, peraltro neppure dichiarata in sede di gara, ed in ogni caso non diversamente risolvibile tra l'Ente appaltante e la società aggiudicataria se non con l'esclusione dalla gara, non potendosi escludere il rischio di distorsioni nell'azione amministrativa svolta e nell'esercizio della potestà discrezionale in concreto esercitata. Sul punto, come ricordato anche dalla sentenza sopra citata, la Corte di Giustizia dell'Unione Europea ha più volte evidenziato che un conflitto di interessi (anche potenziale) è ravvisabile in tutte le situazioni in cui conduce la pubblica amministrazione a valutazioni estranee al singolo appalto, tali da accordare o determinare una preferenza in favore di un offerente in violazione dei principi di parità, non discriminazione e trasparenza dell'aggiudicazione degli appalti pubblici.

Il rispetto di tali principi comunitari e nazionali deve essere garantito dalle stazioni appaltanti, che sono pertanto tenute a verificare nel caso concreto la sussistenza di eventuali conflitti di interesse e di porvi rimedio, e non può ritenersi equo far gravare sul ricorrente l'onere di provare la parzialità degli esperti nominati proprio dall'amministrazione aggiudicatrice. Gli affinamenti che in sede amministrativa si vanno sviluppando sul tema del conflitto d'interessi impongono una riflessione anche sull'esigenza di intervenire legislativamente in sede penale, al fine di delineare una disciplina organica, specifica ed incisiva della materia.

Si tratta di procedere ad una rinnovata valutazione, sul piano della politica del diritto e della politica criminale, su quali siano gli spazi per un intervento legislativo diretto alla prevenzione ed alla repressione dello stravolgimento funzionale causato da una situazione di conflitto d'interessi e, prima ancora, diretto ad una puntuale e soddisfacente definizione della relativa nozione ai fini del diritto penale e ad una precisa previsione di quali siano da considerare significativi indici sintomatici di conflitto d'interessi. Si tratta, però, di trovare il giusto equilibrio tra l'esigenza di sanzionare penalmente la strumentalizzazione della funzione pubblica avvenuta in attuazione di una situazione di conflitto d'interessi e quella di delimitare puntualmente i profili della condotta vietata e della sua concreta idoneità lesiva.

Da Il Sole 24Ore del 04/05/2018

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